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面对政府部门突击检查 华人企业如何应对?

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发表于 11-23-2018 16:53:12 | 显示全部楼层 |阅读模式
本帖最后由 鑫淼晶 于 11-23-2018 05:11 PM 编辑

郑律师照片(专栏版).jpg
郑博仁律师

    【帕萨迪纳】在美国出于各项环境法规的要求,联邦、州以及地方政府定期会对不同类型的企业进行现场检查。此类检查的原因有很多种,例如:企业合规监控、民众或员工投诉、行政执法、事故或宣传等。
政府可能派出一名执行例行检查的独立检查员,或由政府专家组成的“突击队”,进行“多媒体”的检查,以查明具体违规行为。
    此类的政府执法活动在美国商业界非常常见,这些检查对受监管的社区来说是相当大的挑战,因为对于企业来说,这些没有提前通知的突查活动,需要时刻做好应对的准备。
    有代表南加州众多知名大中小企业的资深商业法审判出庭律师郑博仁就表示,企业如何应对此类突击检查,与政府是否采取执法行动、采取何种行动有直接的关系。
    某种意义上说,政府执法检查其实也为企业提供了与公司业务代表建立更深层关系的机会,与政府检查员保持良好、持续的信赖关系,可以防止不必要的执法行动,促进监管机构与受监管机构之间的信任。
    为了可以达到有效并专业地接受检查,对企业设施、检查的准确预期和内容了解是非常重要的。以下内容旨在帮助华人企业为政府相关检查做好准备,并确保政府执法检查得到妥善执行。
    以下将重点介绍其中较常见的检查类型,即联邦或州政府的环境检查,但此处列出的许多要点也适用于其他类型的政府执法检查,例如职业安全与健康行政检查(OSHA)。

政府检查机关
    环境保护局(EPA)的各种环境法规规定和州政府执法检查差别很大,有些法规包含非常具体的条款,而有些法规则含糊不清。例如,某些法规要求在环保局进入设施或审查记录之前,就检查原因发出书面通知以及声明。而其他法规就没有规定这样的通知条款。同样,一个法规可授权环保局的官员、员工、或代表检查公司设施,而另一个规定只可授权官员和员工。
    由于政府执法检查的各项授权法规之间存在很大差异,企业必须在特定情况下,对可能行使的执法检查权限存在疑问时,审查适用的环境法规。

搜查令
    虽然环保局有权检查企业设施,以执行各种环境法规,但该权限受到第四修正案的限制,包括要求首先获得搜查令。
最高法院认为,“第四修正案的搜查令条款保护商业建筑和私人住宅”,因此在企业允许政府机构进入检查之前,政府需要提供搜查令。但是这个要求有所限制。
    联邦环境检查不要求存在刑事“可能原因”,即存在可能原因使人相信犯罪已经发生,并且犯罪证据目前位于要搜查的地方。
    相反,只需要执法“可能原因”。要在此情况下获得搜查令,执法检查行动只需要有“合理立法或执法标准”,或现有违规行为的具体证据来支持。
    要获得搜查令,环保局必须有违规行为的证据,或此检查必须是一般、中立的执法检查行动中的一部分。根据惯例,基于执法可能原因的搜查令,可以基于员工投诉、民众投诉、先前的设施检查、设施所提交的报告或仅仅是监管计划确定的可能检查目标。

给予同意
    如果当事方同意,则无需搜查令。与可能原因的要求一样,执法同意的标准不如刑事搜查的标准严格。同意不需要明示表达,不反对搜查即表示同意。
    如果政府没有告知企业经理他们可以坚持拒绝同意搜查的权利,并不会使同意因不知情或不自愿而无效。任何管理层人员都可以对执法检查给予同意。在工厂经理、工头,甚至“高级雇员”同意的情况下,都可以进行行政检查。
    总承包商可以对分包商共同工作的工地进行的执法检查给予同意。即使未给予同意,行政检查也不都需要搜查令。
    根据第四修正案,搜查令的要求有一些例外情况:这并未禁止所有无证搜查,而只是“不合理的搜查和扣押”。例如,如果“一目了然”原则适用,则无需搜查令。
    该原则认为,如果从公开的区域可以看到某些条件,该政府官员可以在“一目了然”的范围内合法地记录所有证据。此例外适用于从环保局的执法检查到交通道路执法在内的所有类型的执法搜查,并且必须基于没有隐私之合理期待准则(Reasonable Expectation of Privacy)。

普遍受管制的业务
    例如,采矿、枪支交易或售酒行业等“普遍受监管”的业务,则不存在需要事先获得搜查令的情况。根据最高法院的意见,选择从事这类受到严格监管的行业的公司,明知自己将随时受到行政检查,并且“不会怀疑执法检查官员的目的,或其任务的限制。”
    如果情形满足三步测试,则可以在普遍受监管的行业中进行无搜查令行政检查:
    首先,政府必须有“实质性”的利益关联;
    其次,无搜查令行政检查必须“是下一步的监管计划所必需的”;
    再者,“法规所规定的执法检查计划,就其适用的确定性和规律性而言,必须足以替代宪法上搜查令的要求。”
可以这样认为,环境法规所涵盖的某些行业(例如,资源保护和关于危险废物处理的储存或处置设施受环境法规的规定准入)是“普遍受到监管的”,因此不需要搜查令。在这一点上,根据环境法规,这样的论证是成功的。

给予同意的利弊
    搜查令通常可以通过环保局获得。搜查令可以单方面获取,即无需通知将要受执法检查的机构。搜查令的描述,可以非常宽泛。
    申请搜查令,通常只会短时间延迟进入设施,在某些情况下只要几个小时。初次拒绝搜查进入的潜在好处是它提供了纠正问题的机会。
    而另一方面,拒绝搜查进入可能导致检查员认为该设施存在隐患。对搜查令的请求,可能会提高检查员在最终获得访问权时的审查标准。
    此外,如果当即允许搜查,这使受执法检查的设施有机会在受检查时限制同意的范围,或决定是否应提供某些文件,或是否有时间提供某些文件,以此来“微控”检查。
    根据搜查令的内容进行的执法检查,可能是非常宽泛或含糊不清的。但如果某企业不接受行政检查员提供的搜查令解释,则该企业有受到藐视执法处罚的风险。
    相对地,有限范围的同意,可以通过非正式或正式的方法进行协商,而企业可以利用这种杠杆,为执法检查员设置条件。例如,如果确定执法检查员是前来回应关于该设施局部问题的投诉,则该企业可以仅同意受到检查该设施所提到的部分。
    如果某工厂同意接受执法检查,那么,之后就不能提出环保局应该事先获得搜查令。此外,虽然可以在受执法检查的过程中撤回同意,但政府仍然可以根据执法检查员已经观察到的内容采取行动。

检查
    为了有效控制和管理环境责任风险,企业不能等到执法检查员及其团队来到工厂或办公室时才采取行动。应对行政检查应该被视为与任何其他业务规划等同,此业务不能在临时基础上开展。
    显然,企业必须制定计划以确保自身符合环保局要求。制定该计划,以及分配责任,是应对行政检查必要的第一步。企业必须有熟悉以下内容的人员:
1、 企业所有受环境监管的设施、活动和流程;
2、企业所有和设施许可、许可条款、特定法规的豁免或许可;
3、相关的环境法规和附属规定;
4、任何行政命令,其它监管行动及任何相关诉讼的现状;
5、所有文件的位置、状态与其需要遵守相关组织法规。
    任何应对执法检查计划的第一步,是指定那些将对执法检查做出回应的人员。这些人员可能是保持企业合规的负责人。
通常,应对检查的负责人能够向执法检查员表明自己能够与文件保管人协商,并保证向其提供相关文件,是非常有帮助的。
    此外,如果应对检查的负责人精通合规技术层面的问题,该负责人就可以主要着重于应对技术的考量,而减轻检查的法律问题。
    无论由什么样的负责人组成,应对检查组都应保持小规模(2-3名成员),团队领导应该是企业授权地并得以代表企业行事。企业最好有一个以上随时准备回应执法检查的人。

企业还必须制定适用于当执法检查员到达现场时的准则,这些准则至少包括:
1、要求监管代表和检查员在到达现场时出示其证件,并登记。
2、 通知警卫和前台不得让执法检查员团队直接进入企业大门,除非该团队得到通知,并且直到执法检查员得到相应的企业人员的陪同。
3、 要求执法检查员在检查结束时立即离开公司。
4、 确定执法检查期间对方应遵循的程序,包括责任分配丶检查路线的确定等。
    事先规划的过程还应包括选择一名法律顾问,以协助为执法检查做准备。
    如果执法检查员带着搜查令到达,还应该为此制定相应的程序。在某些情况下,执法检查员可能不会让检查以正常速度进行。这可能造成企业没有机会召开应对会议,或是除了匆忙介绍之外的任何行动。
    公司应制定相应的计划来应对这种意外情况,包括组建应对检查特别小组,通知律师并陪同执法检查员。
如果企业收到书面检查通知,该应对检查组还应当制定应对计划。此类通知提供给企业在接受检查前能够纠正问题的机会。     应对检查特别小组应通知所有必要的企业人员接受检查的日期、时间和范围。
    小组应在检查前确保接受检查的场地或设施符合标准,但最好不要在24小时之前。若检查没有收到事前通知,该小组应确保企业已经采取了所有必要的措施纠正问题,以确保合规。

检查范围
    执法检查组确定检查的范围尤为重要。检查的范围必须受限于与受管制设备或程序有直接关系的位置、设备和信息。部分联邦环境行政检查是通过相关机构事先通知。该通知通常会描述执法检查的范围。
    如果执法检查没有对企业事先通知,或只是通过电话通知,则应要求执法检查员以书面形式指定检查范围。如果执法检查没有提前通知,应对检查组应向行政检查员询问其打算检查的内容。
    如果执法检查是根据搜查令进行的,则应仔细阅读搜查令以确定检查范围。

实际检查
    应对检查组应陪同检查员。应对检查组应指派该组的一名成员进行详细记录。这些记录应包括执法检查员所闻所见的详细说明,特别是检查员对特定情况作出明显反应的时候。
    确切地了解检查过程中所发生的事情,对在执法行动中保护自身至关重要。如果没有同步记录,在检查过程中逐步回忆所发生的事情即使不是不可能,也会变得很困难。
    检查员会有充分的记录,只有通过详细而明确的相反记录才能有效地反驳对方的记录。做好注释对于应对检查组记住细节是绝对必要的。
    该企业还可以对检查进行录像,但行政检查员可能会将其视为妨碍检查。但如果检查员使用摄像机,应对检查组也应该这样做。
    检查员的检查仅限于搜查令中所确定的区域,或企业同意的区域。但是,应避免对观察特定区域的检查员提出过度技术性的异议。而任何时候的自愿检查都是可以终止的,但要注意的是,这从中所获得的任何信息都可以用于控诉企业。
    如果企业有许可证,可以在许可证中规定检查范围。避免将检查员带到未包括在检查范围内的区域也是一种好的操作。不然,这样的做法将导致检查范围的扩大。
    另外,如前所述,这种扩大可能会在无意中导致检察员基于“一目了然”原则而发现违规行为。
    检查员必须采取合理的预防措施,不得造成任何危害,并且还必须遵守雇主所有的安全和健康规则、惯例和程序,包括使用特殊的衣服和设备。
    在实际检查期间,企业代表应每分每秒与检查员在一起。代表们应该谨言慎行,因为即使是看似无害的评论也可能在之后的记录里作为不利的证据。

照片
    检查员一般情况下都会拍摄企业和工作场地的照片。应对检查组成员应拍摄与检查员相同的照片,并应记录和描述每张照片。检查员可以拍摄任何不泄露机密信息或商业秘密的照片。
    如果企业代表不拍摄或者是复制照片,他们应向检查员索取照片的副本。如果检查员拍摄了受商业秘密保密的材料,或流程存在实质性问题,应对检查组可以向检查员提议企业需要审查这些机密材料。

样品
    通常情况下,行政检查员会在企业设施内采集样品。如果允许,则企业应当要求分割样品。这不仅让企业能将结果与环保局的进行比较,而且还会在环保局发布结果之前向企业提醒可能的结果。
    如果企业的样本不合规,企业将考虑必要的改正行为,但即使在环保局发布结果之前,也将有机会通过任何必要的减排工作来表现出诚意。
    任何此类先发制人的减排措施都可以减少根据抽样结果对违规行为作出的处罚。能够将这些负面事件转化为企业的优势非常重要。
    受资源保护和恢复法案和全面环境响应、赔偿和责任法案(CERCLA)约束的设施的所有者或经营者,其对根据要求对行政检察员收集的拆分样本,享有绝对权利。此外,全面环境响应、赔偿和责任法案和资源保护和恢复法案都要求环保局立即向业主、经营者或负责人提供由环保局获得的样品进行分析结果的副本。
    企业应该通过提供自己的无菌容器为这种样品分裂做好准备。为了可靠期间,必须遵循适当的监管链程序,企业实验室应使用环保局批准的质量保证的器具及时地分析样品。
    在进行任何检查之前,应与企业实验室进行安排,并且给被分配该任务的实验室成员应遵循的处理程序。
通常,执法行动会基于检查员所采取的样本。应对检查组必须详细记录检查员使用的取样设备和程序。
    挑战检查员样本有效性的唯一方法是获得检查员是否遵守所有抽样规定所需的详细信息。

文件
    在任何文件检查中,需要记住的重要因素是:
1、向检查员仅显示其在法律上有权看到的文件或记录;
2、除非扣押或传唤,否则始终保留原始文件;以及
3、要求对所有适格的文件保密。
    环保局法规要求,企业提交的某些商业信息应根据企业的要求保密。为了使检查员遵守这种保密要求,将机密文件保存在单独的、明确标记的文件夹中是明智的。

文件保留政策和计划
    应对检查组的一项重要职责是制定和实施记录保留的政策和计划。在制定记录策略时应考虑以下因素:
1、根据环境法规和许可证,必须保留某些记录;
2、必须允许检查员查阅这些必要的记录;
3、有些记录需要保留在公司内部;
4、法定条款允许对一些记录进行必要的保密;
5、法案丶法规丶和许可证通常规定了记录需要保留的时间长度,并且可以像全面环境响应、赔偿、和责任法案和资源保护 和恢复法案一样,规定在任何文件销毁之前通知环保局。
    记录保留计划应该是全面而清晰的,并应涉及确定文件类型与每个文件应保留的时间长度的程序。但由于州和联邦法规与许可证的要求不同,这一领域不适用于简单的保密政策。
    此外,政府机构可能已要求企业保留某些文件。此外,可能存在适用于环境法规之外的文件保留请求,例如职业安全和健康法案有保留环境监测和生物取样结果30年的要求。企业应该在销毁认为是不应该保留的文件之前谨慎行事。
    当调查人员或检查员要求检查或获取某些类别文件的副本时,企业应让其代表在检查文件时观察检查员。
    除非根据搜查令或传票、扣押文件,否则企业应坚持在工厂保留所有原始文件。应要求调查员或检查员标记或指明其想要复制哪些文件,企业应在之后提供副本。
    自愿维护的记录应与政府机构所需的记录分开。比如包括法规要求的环境审计和抽样结果。

在诉讼的同时进行检查
    企业可能会发现自己处于与政府机构就先前检查的结果发起诉讼的情况,而该检查通常由同一检查员执行。虽然在这种情况下不可能避免与检查员进行对抗性交涉,但应同样遵循专业、礼貌的行为。
    但是,在这种独特的情况下,不要让当前的合规检查成为产生诉讼证据的借口。如果就检查范围已经事先达成一致,而检查员超出该范围,则在可能的情况下撤销对该检查所给予的同意,并立即联系该检查员的主管。
    企业应联系正在处理未决诉讼的律师。大多数情况下,律师可以从法院获得保护令,以防止与先前的合规事宜相关的进一步检查。
    企业可能无法完全避免这种调查取证,但至少会受到法院或行政庭的监督,企业将对其检查时间和范围有更多的控制权。

公开披露
    通过环保局检查获得的信息将根据信息自由法案进行公开披露。根据信息自由法案,政府机构必须及时向任何合理请求记录的人员提供其记录,并遵守披露程序。
    信息自由法案规定了九项豁免,根据这些豁免,某些类型的信息可能不会公开,包括法案特别豁免的信息、商业秘密或财务信息等。
    环保局若干法规包含信息自由法案下公开披露信息的特定豁免,但企业必须认识到其在检查中提供的信息可能需要公开披露。

检查员不当行为
    在极少数情况下,检查可能会产生检查员的不当行为。虽然大多数检查员都表现得很专业,并且只是出于完成他们的工作,但检查员可能会超出其权限,有时是因为一时头脑发热,有时仅仅是出于该检查员特有的其他原因。
    对于这些问题有许多补救措施。如果是通过给予同意进行的检查,则可以终止检查。如果发生这种情况,必须尽可能以非对抗的方式将不当行为提请行查员的主管处理。
    企业会认识到主管可能会倾向于支持检查员,除非能够提供明确证据证明不当行为的事实。如果检查是根据搜查令进行的,企业可以在联邦法院寻求撤销搜查令。然而,通常情况下,企业对不当行为的认知可以通过企业对检查员主张合法权利来表达。

结束检查访问
    在检查访问结束时,企业应始终要求检查员召开结束会议。这将起到很多作用,包括在检查之前,或至少在检查期间开始与检查员进行进一步对话。
    检查结果将成为结束会议的重点。企业应要求检查员详细披露任何负面发现,以便企业尽快做出决定,做出最佳回应。企业应始终要求检查员或政府机构出具最终的检查报告副本。
    企业还应该了解检查员最关心的设施区域,以及在未来的检查访问中其将重点关注的具体领域。企业应该向检查员询问有关设施改进的建议。

检查后应对检查组会议
    应对检查组应在检查完成后立即召开会议,以评估检查结果,以及企业准备应对并解决必要的纠正或补救措施。最好是借此机会审阅检查员的评论,以及之前收集的数据,而不是在结束会议上作出直接回应。

结论
    对设施的检查不一定是坏事。在检查期间得到检查,并在检查期间进行维护,将有助于将影响降至最低。检查应被视为企业的信息收集工作,就像检查员的工作一样。
    它也应被视为向检查员反映企业人员专业精神的机会。
    规划检查是合规过程中的一个步骤,应与其他类型的合规程序(例如定期环境审核)一起进行。此类规划不仅应作为检查后避免责任的辅助手段,还应作为审查设施合规性的必要部分。

郑博仁律师(Paul P. Cheng),南加州知名商业审判出庭律师、美国联邦最高法院出庭律师、美国国家畅销书作家学会成员、圣盖博谷商会董事会成员、事务所资深合夥人,并连续多年获得业内主流媒体评选为“超级律师”及“帕萨迪纳最杰出律师”等多项殊荣。目前还担任2018年加州州长候选人江俊辉亚太社区联络及对外事务活动委员会主席。郑博仁律师自小在美国长大,早年曾担任过检察官、调停人,并先后多次前往亚洲进行讲学,在中国,他曾被邀请到访北京大学,为该校国际研究学院师生进行交流讲座。郑博仁律师目前除了要处理平日众多的大型商业诉讼案件之外,他期望能藉由自己的专业为社会带来更多正面的影响,尤其希望自己能给予华人社区带来相当的帮助,有助于新移民之立足与生活之建立,这是他早年前设立律师事务所的目标之一,肩负一种身为华裔的使命感让他说起话时眼神更为笃定,也让人深受感动。郑博仁律师联合事务所诉讼及辩护强大律师团队专精商业法律、地产法、劳工法、移民法、遗产法、家庭法与人体伤害,拥有多年实战经验,这里有实力最坚强之中美出庭律师团队为企业及个人争取最高权益及保护。

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